El desplazamiento de trabajadores será campaña específica de la Inspección de Trabajo en el año 2017 y sucesivos, según lo indicado por la ITSS en su reciente criterio técnico.
La actuación de la Inspección en este ámbito se basa en dos áreas, por un lado el control de los trabajadores desplazados hacia España y por el otro lado el control de los desplazamientos realizados por empresas españolas a países de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE).
Entendemos que los inspectores y subinspectores en sus visitas actúan principalmente en las siguientes 4 áreas, que se dé una situación real de desplazamiento, cumplimiento de las disposiciones legales del Estado de destino en materia de condiciones de trabajo, cumplimiento en materia de seguridad social y de inmigración.
1. Que la situación de desplazamiento se pueda considerar un desplazamiento real. En este caso
se verificará el establecimiento real de la empresa en el Estado desde donde se desplaza, la existencia de una relación laboral con las notas que
la suele definir y el carácter temporal del desplazamiento.
Así la Inspección de Trabajo revisará que la empresa ejerza normalmente actividades sustanciales en el Estado de envío, elementos como el lugar en el que se encuentra la sede y la administración de la empresa de envío, el lugar en el que se celebra la mayoría de los contratos con los clientes, el volumen de negocios realizado por la empresa en el Estado de envío y en el Estado de destino serán claves en el estudio de este factor.
Otro de los elementos que se tendrá en cuenta será la propia relación laboral entre la empresa que envía y el trabajador. En este caso se analizarán preguntas como ¿qué empresa mantiene el poder de dirección?, ¿quién paga los salarios de los trabajadores desplazados? ó ¿qué personas ejercen responsabilidades de dirección, de organización y disciplinarias sobre los trabajadores desplazados?. El objetivo final será determinar desde el punto de vista laboral si realmente estamos ante un trabajador por cuenta ajena de la empresa que desplaza.
En cuanto a la temporalidad y ante la falta de concreción del concepto, la Inspección hará un estudio de la situación y de los elementos que en ella concurren de forma global. Elementos como la fecha de inicio del desplazamiento, la duración estimada de la prestación de servicios, el regreso al trabajo en el país de origen etc. En el caso de que no se cumpla este elemento de temporalidad, la situación no podría canalizarse a través de los mecanismos de desplazamiento y el trabajador debería insertarse plenamente en el mercado laboral del Estado de destino.
2. Actuaciones en materia de condiciones de trabajo. En este campo verificarán que se cumple con las normas de transposición de la Directiva 96/71 y 2014/67 en el Estado de destino, así como las obligaciones de comunicación previstas en los ordenamientos jurídicos de estos Estados.
La empresa de envío debe de garantizar determinadas condiciones de trabajo en la forma en que estén establecidas en el país de destino, independientemente de la legislación aplicable al contrato, y siempre respetando las condiciones de trabajo más favorables. Este núcleo duro de disposiciones a cumplir de acuerdo a la legislación del país de destino son: cuantía del salario, tiempo de trabajo, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, igualdad y no discriminación, vacaciones etc. Destacar que en la mayoría de los países, incluido España, se estará tanto a lo establecido en disposiciones legales, reglamentarias o administrativas como lo establecido en convenios colectivos o laudos arbitrales.
Este punto es clave a la hora de realizar un desplazamiento con seguridad jurídica, al ser el supuesto donde se constata mayor incumplimiento tanto en los desplazamientos hacia España como en los desplazamientos desde España a otros países de la UE o EEE.
3. Actuaciones en materia de seguridad social. En relación a Seguridad Social se analizará la situación de los trabajadores desplazados desde dos ángulos: afiliación/alta y cotización.
En materia de afiliación se analizará la existencia de un formulario A1 válidamente emitido por la Autoridad de Seguridad Social del país de origen y la validez de este. En el caso de la inexistencia del formulario A1, se podrán dar dos situaciones, 1. Que en la situación de desplazamiento se den los requisitos para emitir uno de acuerdo a legislación comunitaria 2. Que no se den los requisitos para emitir uno y por lo tanto se abrirá el expediente en materia de seguridad social en el país en donde el trabajador este prestando sus servicios.
En materia de cotización, se buscará que los importes cotizados en el país de origen correspondan con el salario abonado o que hubiera debido ser abonado de conformidad con la ley o convenios colectivos aplicables en el Estado de acogida.
4. Actuaciones en materia de inmigración. Los estados miembros no pueden exigir una autorización para trabajar a nacionales de terceros países cuando estos son desplazados en el marco de una prestación transnacional de servicios y estén en situación de autorización de residencia y trabajo en el Estado Miembro donde la empresa que envía tiene su establecimiento.
Caso distinto será el de un nacional de un tercero pais desplazado por una empresa que no pertenece al EEE, ya que en este caso si necesitarian la correspondiente autorizacion para residir y trabajar en España. El no contar con ella, supone una infracción tipificada en la legislación española en materia de extranjería.
Como siempre, lo importante hacer una buena planificación y abordar el desplazamiento de trabajadores de una forma integral.
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